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관습법

last modified: 2014-08-28 09:01:43 by Contributors

Contents

1. 개요
2. 성립 요건
3. 민법에서의 관습법
4. 헌법에서의 관습법(관습헌법)
5. 형법에서의 관습법

1. 개요

사회에서 스스로 발생한 관행이나 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적 확신 내지 법적 인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 된 관습을 말한다.

2. 성립 요건

관습법의 성립에 관해서는 다양한 견해가 있는데 반복적으로 행해지는 관습이 관습법이 된다는 관행설, 불특정 다수가 관행에 따라 행하는 것이 권리,의무로 확신될 때 성립된다는 법적 확신설, 국가의 승인이 있어야 한다는 국가승인설 등이 있다. 관행설은 관행과 관습법이 구별된다고 비판받고 국가승인설은 국가 이전에 관습법이 존재한다는 비판이 있다.

법적 확신설에 따르면 관습법은 1)관행이 존재하여야 되고 2)그것이 권리,의무라는 확신이 있어야 하며 3)현 법규와 합치하고 미풍양속과 어긋나지 않아야 성립한다.

3. 민법에서의 관습법

관습과 관습법이 약간 다른데, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다.[1]

한국은 성문법 체제이므로 이제까지 관습법은 민중에게 일관적이고 오랫동안 형성해온 관행으로 현행 법률에서 해당 사항에대한 규정이 없는 경우[2][3][4] 과 나 수산업법과 같이 법률에 관습법을 인정하는 규정이 있는 경우에 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 보충적으로 적용[5]되며 성문법을 개폐하거나 대체할 수 없으며 기존 법체계나 질서와 충돌할 경우에도 효력이 없다.[6][7]

판례가 인정하는 관습법으로는 아래와 같은 것들이 있다. 당신이 어떤 교수(강사)에게 강의를 듣든, 이 다섯가지는 잘 기억해두라는 얘기를 들을 것이다. 잘 기억해두자.

  • 명인방법 : 관습법상 인정되는 부동산물권의 공시방법. 예컨데, 과수원에 심어진 나무에 '이 나무 내꺼임' 하고 팻말을 붙여놓는 것 등.

  • 분묘기지권 : 타인 소유의 토지에 자신이 관리하는 무덤이 있는 경우, 그 무덤에 대해서 가지는 권리. 일종의 지상권. 다만 장사 등에 관한 법률의 개정으로 개정 이후 설치된 분묘는 최장 60년까지만 존속이 가능하기 때문에 점차 의의는 사라질 것으로 보인다.

  • 관습법상의 법정지상권 : 원래 동일인 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 등의 이유로 소유자가 달라진 경우, 땅만 가지고 있는 놈이 건물만 가지고 있는 놈한테 일방적으로 '야! 건물 부숴!' 이러면 곤란할 것이다. 이 경우, 양 당사자의 특약이 없는 한, 건물 가진 놈은 땅 가진놈한테 관습법상의 법정지상권을 갖는다. 단, 민법은 저당권과 전세권의 경우에는 명문으로 법정지상권을 인정하고 있으며 특히 저당권의 법정지상권은 강행규정이다. 하지만 기타 매매 등에 의한 소유권 변동의 경우에 관습법상의 법정지상권이 적용되며 이는 임의규정이다.

  • 명의신탁 : 어떤 부동산이 사실은 내껀데, 딴 놈 이름으로 등기해놓는 것. 주로 종중 재산을 어느 특정한 종중원 개인 이름으로 등기하는 경우가 많았다고. 물론 지금은 부동산실권리자 명의등기에대한 법률 때문에 인정 안 된다. 그러므로 해당 판례는 대부분 옛날 판례들. 다만 종중이나 부부 등 일부 사례에서는 여전히 적용된다.

  • 양도담보 : 근저당권을 설정하는 대신 소유권을 이전하고, 나중에 변제하면 소유권을 되찾는 것. 부동산 투기나 높으신 분들이 재산 도피하는데 악용되는 문제등이 있었다. 이후, 1983년 부동산에 대해서는 담보가등기에 대한 법률이 생기면서 법적으로 명문화 되고, 동산에 대해서만 부분적으로 인정되었으나, 동산에 대해서도 2012년 8월 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법이 시행되면서, 해당 관습법은 모두 명문화되었다.

4. 헌법에서의 관습법(관습헌법)

대한민국수도서울이라는 것도 관습법. 보다 정확히는 관습헌법이라고 한다. 미친듯이 논란이 되었고[8] 고시생들은 비명을 질렀다. 성문헌법 국가에서의 관습헌법 인정 자체에도 논란이 있고, 관습헌법을 인정한다 하더라도 수도가 헌법 사항인지, 관습헌법도 법률로 개정이 가능한지 여부도 문제가 되었다. 헌법은 법률보다 우위에 있지만 성문법은 관습법보다 우위에 있기 때문. 자세한 것은 헌법재판소의 주요 판례 요약 참고.

그 외에도 헌법에 의해 명문화 되기 전의 미국의 3선 금지를 헌법적 관습 혹은 관습헌법으로 보기도 한다. 3선 금지는 프랭클린 D. 루스벨트에 의해 깨졌기 때문에 이를 반대되는 관행의 생성으로 인한 관습헌법의 효력 소멸로 볼 것인지, 관습헌법으로서의 효력은 유지되고 다만 2차 세계대전이라는 긴급 상황에서의 예외로 볼 것인지, 루스벨트의 4선 재임을 위헌으로 볼 것인지 논란이 된다. 다만 현재는 헌법에 명문화되어 있으므로 논의의 실효성은 없다.

항권까지 관습헌법이라고 인정하는 거 아닌가하는 소리가 있지만, 박정희를 암살한 김재규가 최후의 변론수단으로 '저항권'을 주장했으나 대법원이 씹은 판례가 있다. 다만 헌법재판소에서는 저항권을 인정하고 있으며, 이를 관습헌법이 아니라 헌법 전문 등에서 도출할 수 있다고 본다.

5. 형법에서의 관습법


형법의 원칙은 죄형법정주의다. 에 규정되어있는 행위만 범죄로 인정되고, 형벌에 처할 때에도 법에 있는 방법으로만 하라는 뜻이란 말이다.

형법에서 관습법을 인정해버리면 어떻게 되냐고? 명예살인등이 정당화 된다.

다만 '권리만을 증진하거나 의무만을 경감하는' 관습법이 허용된다. 대표적인 예가 관습법에 의한 위법성 조각. 명예살인의 경우는 피해자의 권리를 심각하게 해치기 때문에 인정이 안 되는 것이고, 그 관습법을 인정하게 되었을 때 권리에 피해를 받는 사람이나 의무를 덧쓰게 되는 사람이 한 명도 없는 경우면 관습법이 인정된다. 하지만 우리나라는 '정당행위'라 하는 일반적 위법성 조각 사유가 있기 때문에 거의 적용되지 않을 것으로 보인다.


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  • [1] 대판 1983.6.14.80다3231
  • [2] 상법 제1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.
  • [3] 민법 제1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
  • [4] 다만 상법 제1조는 민법 제1조와 같이 규정이 없는 경우 법외의 법원(法原)을 들어 재판을 진행할 수 있다는 뜻만이 아니라, 상법은 민법의 특별법에 해당하므로 특별법과 그 특별법의 관습법이 일반법 보다 우선하여 적용된다는 법효력의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다.
  • [5] "관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 것에 그친다."(대판 1983.6.14.80다3231)
  • [6] "종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 관습법은 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 효력이 없다.", 대판 2005.7.21, 2002다1178
  • [7] 다만 민법 185조의 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라는 규정은 관습법이 성문법과 대등한 것으로 해석되기도 한다.
  • [8] 가장 큰 논란은 이게 화살에 과녁을 맞춘 판결이 아니냐는 것이다. 일단 위헌이라는 결론을 내려놓고, 위헌을 만들 수 있는 조건을 찾은 것이라는 이야기. 일단 신법이니까 법률적 사항은 안되고(헌법적 근거가 필요), 과정에는 전혀 문제가 없고, 성문헌법에는 문제조항이 없고, 그렇다라면 헌법적 위치이지만 성문법이 아닌 무언가가 필요해서 만들어진 것이 관습헌법이란 이야기.

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